王 传 生
皋陶是我国古代有史记载的第一位建章立制的“大法官”，据史学家的考证，他约生活在公元前2200年至2300年之间①。当时正值中国古代社会由氏族部落向国家转型的重要历史阶段。皋陶历经唐尧(中期以后)、虞舜(全程)和夏禹(初年)3个朝代，前后60多年，都担任职掌断狱和司法大权的大理和士师，对维护当时部族首领统治以及推进社会转型时期的法律制度，发挥了重要作用。皋陶原来是居住在现在的山东曲阜一带的东夷族部落首领，后来东夷部落迁徙到现在安徽六安一带定居。夏朝首代帝王大禹在皋陶死后，便把六安作为皋陶后人的封地。现在六安市东郊15里小庙还有皋陶墓遗迹存在。
历任三个朝代的“大法官”
据史料记载，皋陶在尧帝选拔舜作为自己的继承人的同时，被任命为大理，在舜为帝的39年中一直担任士师(同大理一样都是掌管司法的首席大臣)，直到大禹登上帝位的第二年去世。大禹为帝的初年，虽然他年届耄耋，由于他的德行功绩深孚众望，所以禹即位不久就举荐他将来接替自己，并且逐步向他托付政事。其实当时这两人都已经是八九十岁的老人，时不我予，禹当上帝王第二年，皋陶就病死了，大禹本人也只当了7年帝王(有的史书说是10年)，在一次巡狩时死于途中，从此结束了氏族首领的“禅让制”，进入了长达一千六七百年的“父终子及”或“兄终弟及”的家天下奴隶制社会。
在这百年间社会处于质的变革阶段，尧、舜、禹三王固然是氏族领导集团的首领人物，而历任三代职掌生杀予夺大权的司法首领皋陶，其地位也十分显要。因为部落时代的领导集团的职能比起后世要简略得多。虽然根据史书记载，尧、舜时代也设置了不少主管各种公共职能的主管，除了任命皋陶为大理外，还任命伯夷主管礼仪，垂主管百工，益主管山林大泽，弃主管农事，契主管司徒，等等。但是，当时的统治集团所关注的事情中，首要的是两件大事：一是征战，讨伐不听命的部落；二是惩罚那些不听命和触犯禁令的臣民。有的朝代在编纂和解释法律时往往把征战讨伐和刑罚二者混为一谈，认为征战讨伐一事属于“陈诸原野”的大刑，而一般触犯禁令所施加的刑罚是“致之于市朝”的中刑或小刑。帝舜在任命皋陶为士师的时候就说过：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士。”意思就是说，现在有外族部落侵犯中国，还有一些盗贼坏人危害社会，你来当大法官吧！这清楚地表明那时的部族镇压与惩罚犯罪的职能是合二而一的，刑罚是维护部落及其权力集团存在的基石，是“不可须臾离”的统治力量和统治手段。在这样的条件下，历任三代职掌刑罚大权的皋陶受到重视和推崇，自是理所当然的了。在舜帝一代，只有治理滔天洪水的大禹可以同他比美。所以后世有把皋陶和尧、舜、禹并称为“四圣”的。
当然，皋陶之所以被推崇，除了他长期职掌着维护部落统治集团权力的重任而外，其本人的德行、功绩和威望也是一个极为重要的因素。据史书记载，皋陶在担任“大法官”期间，执法公正严明，不畏权势，不纵奸邪，毋枉毋纵，当时的民众都服从法律，循规蹈矩，不敢做违法的事情，一些奸猾之徒大为收敛，远走他乡。皋陶还具有谦虚的品德，尽忠于职守，辅佐舜帝，对同僚大禹也很尊敬，大禹治水辛劳，他极其敬佩。大禹被舜选中接替帝位之后，皋陶即时教训臣民要服从大禹的意旨，如有违反，便要“刑从之”，努力维护大禹的地位。所以舜和大禹两代帝王对皋陶的工作都极为赞赏。舜说：“皋陶，惟兹臣庶，罔或干予政……汝作士，民协于中，时乃功，懋哉！”意思是说，目前的官员百姓们，没有一个触犯政令的，民众的行为都很协调恰当，这都是你的功劳，好好干吧！大禹对皋陶所主持的司法工作始终推崇，说“皋陶迈种德，德乃降，黎民怀之”。意思是说，皋陶凭借法律推行德化，普及民众，民众莫不怀德心服。所以大禹在接替舜当上帝王不久，就举荐皋陶将来继承他的位置。就连春秋战国时代的孔老夫子在《大戴礼记·主言》中也写道：“昔者舜左禹而右皋陶，不下席而天下治。”就是说过去舜有禹和皋陶一左一右两位得力助手，不需要离开座位就能把天下管理好。皋陶的执法精神和有些法律主张一直为后代所称赞，尊之为法律始祖，并由此流传着许多神话传说。汉代，各州县都建皋陶庙，唐玄宗追赠他为“明德皇帝”，这些都表明皋陶在法律创制方面的影响深远。
皋陶时逐渐形成的原始习惯法雏形
皋陶在古代法方面的功绩不只是在于公正执法，而且还因为他能够在实践中本着“德化”和“良知”，通过各种审判案件事例，日积月累，形成适应当时社会条件、具有法律约束力的古代法律雏形的习惯法。对于史书上关于“皋陶造法律”的记载，有些史学家持反对态度，认为在那古远的年代，连较为规范的文字都没有，不可能有法律的出现。其实，我们不能以现今的法律形式和内容作标准去评判原始法律制度的有无，在那古远的年代只能是因事设律，因制施罚，不可能有比较系统的、分门别类的法律体系存在。以当时的文字记载手段而言，甚至不可能有类似秦、汉时代古代法律形式的遗存。即使是晚于皋陶近千年的商、周时代的法律，也只能从出土的甲骨文和青铜器上的钟鼎文字见到一点线索。
迄今为止发现的殷代甲骨文不过800来字，多是关于祭祀、天子巡狩和征战方面的字样，也有少量可能解释为“拘捕”、“囚禁”、“狱”的字样，可以推知当时确有司法、审判的存在。所谓“夏刑三千条”，也只能是一些判例的聚合。比殷、周更早的皋陶，也只能是在他长达60来年审理案件的实践中，形成判例，演为刑制，如同后来常说的“习惯法”形态，这便是“皋陶造律”的由来。按照当时的历史条件，我们不应用国家正式形成后制定法律的形式和手段来要求他。
《春秋左传》“昭公十四年”中记载了一个历史故事可以作为“皋陶造律”的有力佐证。周景王十七年（前528年），晋国的邢侯与雍子因为田地疆界发生争讼，代理大法官叔鱼审判这个案件。这起争讼本是雍子的过错，他为了取得官司的胜利，便把自己的女儿送给叔鱼做妾，于是叔鱼就偏袒雍子。在一次庭审中，邢侯受到叔鱼的指责，大怒，当堂杀了叔鱼和雍子。主持朝政的韩宣子便向晋国的元老叔向请教这事该怎么办。叔向回答说，雍子自己知道侵占他人田地的错误，却想通过行贿获取非法利益，叔鱼接受贿赂枉法办案，邢侯当堂杀人，这3 人都有罪。已经有罪还想掩盖叫做昏；贪得贿赂，败坏官守叫做墨；擅敢杀人无所畏忌叫做贼。夏朝史书记载，凡是犯有昏、墨，贼这3 种罪行的一律处死，这是皋陶定下来的刑法，就按照这个规定办吧！于是杀了邢侯，对已死的雍子和叔鱼也作戮尸处理。这个案件的发生距皋陶在世还只1000多年，史料记录总是比较实的，那时晋国大臣谈论“皋陶之刑”也应当是有依据的。这一片断记录从一个侧面间接证明了皋陶在担任士师（大法官）的60年中，确实留下了一系列因事制宜的习惯，对社会变革中的法律制度发挥了承先启后的作用。《竹书记年》也载有“帝舜三年，命皋陶作刑”。《新语·道基》也载：“皋陶乃立狱制罪，悬赏设法，异是非，消佚乱，民知畏法。”这些古老的史籍记载，都印证了皋陶在氏族社会末期根据统治集团利益的要求，因事制宜，逐步形成具有普遍强制意义的行为规范的习惯法。
现在我国法学界对中国古代法制制度的历史研究一般都从奴隶制国家——夏朝开始。说得具体一些，就是从大禹的儿子启当皇帝时开始。粗略计算，皋陶在世距离启的立国不过八九年时光。在这短暂的年代，如果一定要说二者各自建立的法律制度没有继承关系，而且陡然间发生了质的变化，那是不可思议的。因此可以这样说，皋陶在其担任“大法官”的60来年间的确因事制宜地创制了一些法律规范和措施，既总结了氏族社会所形成的原始习惯法成果，又开启了往后的法律规范的先河。试看皋陶死后1000多年的晋国叔向还要说出“昏、墨、贼，杀，皋陶之刑也”这句话，就可以看也“皋陶造律”的影响所及了。
由于习惯法是从一些典型的具体案件引伸出来的，它不可能像今天的法律那样分门别类、缕析条分、排列有序、轻重有度、逻辑有据，而只能是初级的、片断的、不够完善的，且是散见于遗存的简牍之中的。现今流传的《尚书》中的《皋陶谟》、《大禹谟》，以及《尧典》、《舜典》所载的刑制内容，包括刑事责任、刑种和诉讼原则等等，实际上已经反映出《皋陶造律》的梗概，所以国外如日本、丹麦的有些汉学家往往把上述篇章列为世界最古的刑法典之一，认为比1901年西方考古学家在伊朗发掘出的巴比伦皇帝汉莫拉比法典还要早，因而相当重视。
敬天、象天、崇礼、
尚德的原始法律思想
古时的人往往把人间的各种社会现象同上天联系起来，认为人世间的一切，诸如帝王的权力、礼仪官职、人伦等都是上天所安排，惩罚犯罪乃是替天施罚，刑罚的种类也是上天仿照天时变化的景象来决定。皋陶时期形成的法律思想就反映了古代人这种敬天畏天的自然崇拜观念。《皋陶谟》中记载他一次同舜帝和禹所发表的议论就反映了这种思想。他说：“天叙有典，敕我五典五惇哉！”意思是说，上天既然安排了君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友之间伦常秩序，我们就应当顺从上天的意旨。处理好这5种伦常关系，并使之敦厚起来。他又说：“天秩有礼，自我五礼有庸哉！”意思是说，上天为了区别人间的等级秩序而定下来的天子、诸侯、大夫、士、庶人互相间应当遵从的礼仪制度，做天子的便应大力推行这5种礼节，使这种礼仪制度能够实行。他还说：“天讨有罪，五刑五用哉！”意思是说，上天为了惩罚有罪的人，规定了5种刑罚——墨、劓、剕、宫、辟，根据5刑所针对的对象去施用。上述这5种刑罚，也是依据天象的变异确定的，“天垂象，圣人则之”，上天显示出各种不同景象，圣人就根据这些不同天象设立不同的刑罚，“观雷电而制威刑，睹秋霜而有肃杀”，这便是“象以典刑”即象刑的由来。现在如果有人说打雷闪电、地震山崩是上天在震怒，一定会受人讥笑，指责他迷信，但在古时却是诚信无疑，否则就是对天不敬。一直到封建时代，凡执行死刑都要放在秋天，取其肃杀之意，主管刑部的大臣叫做秋官，可见原始时期所信奉的敬天、畏天和象天的思想延续多么久远。
明礼崇德也是皋陶时期原始法律思想的一个重要方面。“明刑弼教”、“德主刑辅”，把礼与法紧密联系在一起，礼所不及，法以济之；认为法是德的辅助手段，失于德者，入乎刑，这是中华法系有别于世界其他法系的一个重要特征。不过皋陶时期的崇礼尚德是同上天的意旨相对应的，从而形成一种“天人感应”的独特的政治法律观。他说：“德惟善政，政在养民”，只有培养人的德行，才能办理好政事，而办理好政事的目的在于使民众生活得好。凡是完美的人都应当具备9种德行，上天设置的各种官职，是需要有各种德行的人去从事，凡是德行有亏，礼己不能约束他，就需要有刑法来补救了。所谓“明于五刑，以弼五教”，就是要运用5种刑罚，来推行礼仪、伦常和道德的教化。在古代经常存在礼和法、礼和刑相混合的情况。皋陶和夏、商时代的出土文物有限，固然难以考察，而其后的周朝，一部《周礼》实际上就是道道地地的行政法规——国家组织法。即使是一些关于刑的基本原则、诉讼程序、法官的职掌等等，都可以在这部《周礼》中找到记载，据此可以想见古代的礼和法的依存关系了。
审慎、恤刑的司法主张
公平，是执法的基本要求，即使是原始的习惯法施行，也把公平当作法律施行的首要原则。我国有个古老的传说：皋陶在审判案件的时候，使用一只独角羊形兽，这种兽善于用角牴触有错误的一方。这当然是一种神话，不过它恰可表明自古以来人们对维护法的公平的良好愿望。皋陶对如何保障法律公平发表了不少主张。这虽然已经是4000多年前的事了，但是今天细究起来，仍不难发现法律之中包含的一些朴素的、非政治因素的基本要求，却是似乎超越时空限制的，古今中外，情同一理。比如皋陶和舜帝在一起谈论慎重办案量刑、刑与罪必须相适应，即今天的所谓“罚必当罪”，这便是一个很好的例证。
《舜典》上记载，舜告诉皋陶：“惟刑之恤”，“惟明克允”。第一句话是告诫法官在办案量刑的时候要小心谨慎，考虑周详，存有仁者的怜悯心情。第二句话是说，办理案件首先要做到“惟明”，即调查得明明白白，真假毕显，事实清楚，然后要做到“克允”，允就是恰当，即处理轻重适当，罚必当罪。后一句话在任何时候都是办案的基本要求，万古不变。即使第一句话似乎有点惟心、惟情，失之于过宽。然而，纵观刑法的全部历史发展过程，在经历了复仇主义的残酷阶段和报应阶段之后，当今世界刑法潮流已逐渐趋向轻刑。这个演变过程使我们不禁要为我国4000年前的法律主张感到自豪。
正是由于这种“恤刑”、“克允”的刑罚思想的支配，皋陶又提出了“临下以简，御众以宽，罚弗及嗣，赏延于世”的行赏施刑主张，意思是说下级的管理应该简单明了，不能苛繁；对待民众要宽厚，不应刻薄；刑罚只能施行于犯罪的人本身，不能牵连他的后代；而对有功劳的人的奖赏则可以允许他的后代享受。这段话中的“罚弗及嗣”为刑罚立定了一条重要原则，不过到了奴隶制国家建立后，这条原则就很难实行了。夏、商两代的帝王就常常发出“予则孥戮汝”的酷令，就是说如果你不服从命令，就要杀你全家。封建朝代也经常发生“诛三族”、“夷九族”的残酷举措，不仅是亲属，而且有时连朋友、学生也受株连。
原始的法律思想在刑罚的适用方面也有一些见解表明了刑法的基本要求。首先是主张区分故意和过失，给予不同的处理。《舜典》记录着两句话，“眚灾肆赦，怙终贼刑”。“眚是指过失，灾是指灾害，“青灾肆赦”就是说凡由于过失和自然灾害而引起的犯罪，可以赦免和减轻处罚。“怙终贼刑”是指怙恶不悛的犯罪分子，凡是这种故意犯罪的人就一定要惩罚。皋陶对这个原则还加以发挥，说：“宥过无大，刑故无小，罪疑惟轻……与其杀不辜，宁失不经。”意思是说，由于过失，即使犯了大的罪行，也可以宽恕；若是故意犯罪，即使是轻罪也要严肃处理。若是认定重罪的证据不足，而构成轻罪的证据比较明显的，那就只能按照轻罪来处罚。假如认定犯罪的有利证据与不利的证据参半，宁可采用有利的证据，连犯罪分子也不致感到委屈。这种使用证据的方法即使在今天看来，也是有一些研究价值的。
尽管原始时代与现代的法律思想在某些实用问题上不无相通之处，但从出发点和落脚点来说却有着本质的区别。因为古代奉行的是“天道”，即一切都是天所安排，惩罚犯罪是顺应天意，“恤刑”则是顺应“天和”，目的在于尊天敬天，在于维护统治者的利益；而现代奉行的是人道，以人为本位，一切都应当从维护人的自由权利和政治利益出发，惩罚犯罪是为了维护社会安宁，目的在于保护广大人民群众利益，注意教育改造和实行罪刑相适应政策乃是社会进步的表现，二者并行不悖，互为补充。
从现存史籍记载的以皋陶为代表的原始法律思想看，就中华法制史的整体而言，自有其存在价值。我国原始习惯法史料因历代纷繁战火，尤以秦燔诗书之后，丧失殆尽，现有的古史籍，多从零星记载中钩沉，以及若干后世博学遗老追忆积累而成，因此常有信史是非之争。至今出土文物能表明古代当时典章制度的仅有睡虎地秦墓竹简和居延汉墓竹简最为丰富，殷商之际仅有单个甲骨文字。甲骨文字中已有“囚”、“拘”、“圜土”(即牢狱)之类象形文字出现，证明古代确有刑狱的存在，而秦、汉竹简关于法律的系统记录显示，更可推知我国古代法律的丰富。对待历史的虚无主义态度是不可取的。疑点固然可以研究，但自黄帝以来的诸多追述记载还应作信史看待。
(本文作者是安徽省社科院法学研究员)
注：①见《竹书纪年·夏纪》及王国维《今本竹书纪年疏证》。